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拟上市公司股东以知识产权出资

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-01-13 11:20 点击:

2006年颁布实施的《中华人民共和国公司法》规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”,“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价”,“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”(《公司法》第27条)。根据此规定,知识产权可以作为股东出资方式的一种,同时,知识产权作为非货币资产,须经评估,且出资额不得高于注册资本的百分之七十。

一、关于知识产权出资的特殊性

知识产权是公民、法人和其他组织的一项重要的民事权利,在我国知识产权法律制度框架内,主要涵盖著作权、专利权、商标专用权和其他科技成果等知识产权。我国自改革开放以来,为了保护市场的公平竞争,维护市场经济秩序,促进经济文化发展,十分重视知识产权的立法工作。除《中国人民共和国民法通则》对著作权、专利权、商标专用权和其他科技成果等知识产权规定了全面的保护外,1982年以来,我国先后颁布实施了《商标法》及《商标法实施条例》、《著作权法》及《著作权法实施条例》、《专利法》及《专利法实施细则》、《反不正当竞争法》以及《计算机软件保护条例》等一系列法律、法规,形成了较为完善的具有中国特色的社会主义保护知识产权的法律体系。

根据《公司法》规定的“必须是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这一标准,专利权、商标权、著作权(计算机软件)等知识产权可以经评估作价出资,但基于上述资产的非实体性特征,使其价值评判的标准较实物资产更为复杂;同时,由于知识产权本身的专属性特征,使其权属的转让变更程序较实物资产更为特殊、程序的规范性也更为重要。

二、关于知识产权的权属问题

在以知识产权出资的实务操作中,首要问题为其权属问题,该问题不仅常常困扰投资者及企业,也为企业下一步的上市融资增加了不确定因素。由于专利、软件著作等在开发、研究及设计过程中,因涉及立项、投资、管理、研发等多个环节,投资人、管理人或者开发人之间在初始阶段往往忽视对研发成果的归属约定,由于缺乏明确约定,在后续成果使用或进行版权登记需要界定权属时则难以达成一致,容易导致权属纠纷的产生或权属不清晰的情形,从而直接影响出资的性质。因此,专利、软件著作等权利各方在研发该项权利时就应对权利的归属进行明确、一致、清楚的约定,在拟以知识产权出资时,首先的一步即是取得对该项知识产权完整而独立的的权利证明(即以国家有权部门的登记为生效要件),如果没有及时办理权利登记,又对权利归属产生歧义,则必须有充分事实无异议地证明该权利为其所有。

案例枚举 拟上市公司涉及股东以软件著作权出资

拟在境内公开发行股票并上市的A公司之股东B拟将其负责开发设计的软件著作权作价出资,增加公司的注册资本,由于该软件著作权系由某高等院校C与A公司合作开发,而B系高校C该科研项目组成员,且为该项目的管理人,B同时兼任A公司的总经理,对于该次增资能否实现,关键在于确定该软件著作权的权属问题。

该软件系统的开发项目系由高校C与A公司共同申请的国家高新技术课题项目,项目经费由国家课题专项经费、地方政府资助经费、以及申请双方的自有经费组成,项目组成人员由高校C的科研人员、A公司派遣的管理人员和研发人员组成;双方在合作开发过程中签署了《合作备忘》,对上述开发成果的知识产权的权属问题进行了备忘,由高校C享有完全的权属,但A公司享有优先受让权。基于以上事实,并根据《计算机软件保护条例》第10条的规定“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件,其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。”高校C与A公司构成合作开发关系,双方签订的《合作备忘》,应被视为双方签订的合作协议,该项目的开发成果归属于C高校。

A公司的股东B作为项目的负责人,是否享有该软件的著作权,应当联系其在该软件开发中的主要职责及具体情况进行判断。根据《著作权法》第16条的规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。”该条第2款规定“有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”根据上述规定,在该项目立项、规划以及开发过程中,股东B作为项目负责人,虽然对项目的研发完成作出了重要贡献,但却是在A公司及高校C提供技术支持及职务条件的基础上完成的,且软件开发的责任由A公司及C高校承担,符合《著作权法》第16条第2款所规定的情形,即利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或其他组织承担责任的计算机软件。因此,该软件成果对B构成职务作品,B对此享有获得奖励的权利,如无特别约定,应不享有该软件的著作权。

同时,根据科技部、教育部等六部委于1999年联合发布的《关于促进科技成果转化的若干规定》,“对科研机构、高等学校转化职务科技成果的,应当依法对研究开发该项科技成果的职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员给予奖励。奖励的方式可以用不低于科技成果入股时作价金额20%的股份给予奖励,该持股人依据其所持股份分享收益。在研究开发和成果转化中作出主要贡献的人员,所得奖励份额应不低于奖励总额的50%。”依据上述规定的精神,由于该软件著作权属于高校C的职务科技转化成果,则应当对成果完成人及为成果转化作出贡献的人员给予奖励,奖励方式可以是不低于该软件著作权作价金额20%的股份;股东B作为在该软件著作权开发和成果转化过程中贡献突出的人员,对于作出主要贡献的人员,其奖励份额应不低于奖励总额的50%。因此,股东B可以通过接受奖励的方式,享有在该次以软件著作权作价出资中的不低于10%(即20%×50%)的股权份额。

综上,对于股东B拟以该软件著作权作价出资,因其对该软件著作权并不享有完全的权属,而不能按照其所主张的完全权属进行出资;高校C对该软件著作权享有所有权,鉴于我国目前法规不鼓励高校直接参与投资,故高校C可以授权其控制的投资公司参与投资,或者经批准直接将该软件著作权转让与股东B,B通过支付对价变更登记成为该软件著作权的所有人,进而再以此向 A公司增资;同时B本身作为在该软件著作研究开发和成果转化中做出主要贡献的人员,可以享有不低于该次所增资股权的10%份额的奖励。

三、关于知识产权出资的比例

依据《公司法》第27条的规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;”“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”即知识产权作为非货币资产,经评估后作价的出资额不得高于注册资本的百分之七十。

而旧《公司法》关于知识产权出资比例的规定是“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。有鉴于此,深圳经济特区经批准出台了《高新技术产业园区条例》,规定高新区的高新技术企业以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商约定。

由于新旧公司法对知识产权出资比例规定的差异,在判断企业历史沿革中以知识资产出资是否规范的问题时,则应结合出资行为发生时的具体时间点,以所适用的法律为判断标准。

关于知识产权的出资比例,还应注意《公司法》对“全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十”的要求规定,对这一规定的理解存在一定歧义,即其仅是对股东以知识产权出资时点的要求?还是要求股东在以知识产权进行增资后,也不得导致货币出资金额低于百分之三十?从立法目的分析,该规定更多应是为了保证公司在成立之时,能有充分的资金进行运营,以限制股东恶意利用公司的有限责任规避相关义务;但从公司特别是上市公司稳妥、持续发展的要求来看,持续保证公司货币资金的一定充足也在法律要求的范围内。

对于拟发行股票并上市的公司,同时应注意中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”) 对公司无形资产占净资产的比例进行限定的相关规定。根据中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定,对于拟发行上市的公司,要求最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于百分之二十;而根据证监会最新颁布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中,则删除了对无形资产比例的限制,这体现了创业板最大限度为高新技术企业提供融资平台的功能,同时也凸现出创业板高风险的特点。

四、关于知识产权的评估作价

根据《公司法》第27条规定,“作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”

中国证监会对于以知识产权作价的评估,审核更为严格。公司在涉及股东拟以知识产权出资时,最好聘请具有证券从业资格的评估机构,以公允的评估方法进行估值。

知识产权的出资作价,以具有合法资质的评估机构的评估数值为参照,并不得超过评估数,在公司设立阶段,应由公司发起人在出资协议中对知识产权出资数额予以确认;在增资阶段,应经股东大会代表三分之二以上表决权的股东对增资方式及作价数额予以确认。

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