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拟上市公司IPO前社会保险遗留问题处理

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-01-13 11:27 点击:

《首次公开发行股票并上市管理办法》的颁布、上市公司业绩的示范效应以及紧接着连续几年的股市“财富神话”使众多契合首次公开发行股票并上市(以下简称“IPO”)财务指标的拟上市公司上市热情空前高涨,近乎一致地选择了IPO。但个别拟上市公司,尤其是民营企业历史上不佳的社会保险缴纳记录,譬如不缴、欠缴、少缴、逃缴社保等问题的存在,则无疑似一盆冷水,使本来一片光明的上市前景蒙上了阴影。

一、拟上市公司依法缴纳社会保险的法理基础

IPO是拟上市公司的一次升华,当一个公司选择了IPO并通过IPO来融入现代主流经济体系时,也就选择了接受中国证券监管部门的监管并需要接受相关规则的约束,这其中当然包括医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险方面法律法规的约束。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条第2款的规定,发行人在最近36个月内不得存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重的情形。《股票发行与交易管理暂行条例》第十条第三项的规定,发行人应在最近三年内无重大违法行为。

《中华人民共和国劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。根据该规定,劳动关系双方当事人必须参加社会保险,缴纳社会保险费,这是《劳动法》对劳动关系当事人确定的法定义务。此外,按照《社会保险费征缴暂行条例》的要求,依法缴纳社会保险也是企业经营者的基本要求。《社会保险费征缴暂行条例》第3条规定“基本养老保险费的征缴范围:国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,实行企业化管理的事业单位及其职工。基本医疗保险费的征缴范围:国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,国家机关及其工作人员,事业单位及其职工,民办非企业单位及其职工,社会团体及其专职人员。失业保险费的征缴范围:国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,事业单位及其职工。”各省市劳动保障部门根据此文件制订本地区的征缴及管理办法。关于参保的人员范围和缴费比例,应该按该条例及各地区的具体要求执行,不应做弹性处理。

以江苏省作为地方法规的社保征缴规定为例,《江苏省社会保险费征缴条例》第10条规定:“缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内按月缴纳社会保险费,并依法履行代扣代缴社会保险费的义务。前款规定的职工工资总额是指缴费单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额;职工工资收入是指缴费单位直接支付给职工本人的劳动报酬(包括工资、奖金、津贴、补贴和其他工资性收入等)。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》对工资总额的规定是:“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资; (二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资”。第11条规定可以不列入工资总额的范围是:“(一)根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;(四)劳动保护的各项支出;(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬; (六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费; (七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;(九)对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;(十)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;(十一)因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;(十二)支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;(十四)计划生育独生子女补贴”。以上规定对有关工资总额的组成部分和不列入工资总额部分作了详细明确的规定,是具体计算工资总额的法定依据。

对于拟上市的公司来说,依法足额缴纳社会保险更是其法定义务和应付的社会责任。境内IPO与境外IPO的最大区别就在于境外IPO更注重绩效和成长性,而境内IPO则更注重合规和细节。目前境内IPO审核区分合法合规性审核与财务信息审核,境内IPO审核对拟上市公司的历史沿革、税务、社会保险非常关注,而境外包括中国香港在内的IPO审核则对绩效和成长性之外的东西比较宽松。譬如在中国香港上市的安踏就曾受到经销商关于逃避税款的实名、实据举报,但港交所依然核准安踏正常上市;而这,在中国内地几乎是不可能的。

实际上,社保与环保、税务一样,都属于社会责任、公众责任的范畴,我国上交所、深交所也都发布有相应的上市公司社会责任信息披露指引,作为拟上市公司,除了履行依法足额缴纳社保的法律义务外,也理应承担起缴纳社保以便产生示范效应的社会责任。

二、IPO前公司遗留社会保险问题的主要表现

我国现行的养老、失业等社会保险制度是从1986年开始实行的。在此之前,我国一直实行的是企业保障。现行的社会保险制度主要是“现收现付制”,实行统筹管理,企业出钱,国家管理。在缴费制度上,它以在职职工的工资收入为计量基础,个人和企业按照规定的缴费率计算应缴纳的统筹费用,由企业代扣代缴。目前我国规定的缴费率为40.6%,其中在职职工个人负担11%,企业负担29.6%。具体地说,个人按其工资收入的8%缴纳养老保险费,企业按职工工资收入的20%缴纳养老保险费;个人负担的医疗保险费为2%,企业承担6%;个人承担其工资收入1%的失业保险费,企业按2%为其缴纳失业保险费。此外,企业还要承担1%的工伤保险费和6%的生育保险费。

根据我们的从业实践和调查,大部分的拟上市公司在报告期都依法足额缴纳了社会保险,但仍有少部分拟上市公司因城乡二元体制、企业自身成本控制、农民工自身对社保存在疑虑等原因,在上市之前的合规调查中被核查出存在社会保险欠缴、少缴、不缴的历史遗留问题,主要表现在以下几个方面:

1、除核心员工外,大部分外围员工都未缴纳;

2、城镇员工依法缴纳,农民工未缴纳;

3、未依法缴纳养老、失业、医疗等依法应予缴纳的全部险种,只缴纳部分险种;

4、社保缴交基数不对,一般低于或高于法律法规规定的缴交基数;

5、少缴社会保险,未足额缴纳社会保险费,存在欠缴社会保险费情况;

6、流动性大的员工未办理社保缴纳手续;

7、住房公积金不缴纳或缴纳不符合规定。

因此,如果拟上市公司存在上述情形,除了与当地社保机构沟通争取能够尽量依法足额补缴社会保险或当地社保机构依法认可的其他处理方式外,还应借鉴别的已上市公司处理同类情况的经验,发挥榜样的力量,利用劳动法和社会保险制度的强制性和规范性实现公司社保政策的自我约束、自我规范,必要时可求教于律师、券商等中介机构,以便最大限度避免和杜绝拖欠、少缴和逃缴社会保险的违法现象,为公司最终实现IPO铺平道路。

三、对拟上市公司遗留社会保险问题处理的建议

关于拟上市公司遗留社会保险问题的处理,基于社会保险制度的强制性和拟上市公司根据IPO管理办法要求的特殊性,我们认为,对其处理要务求以国家法律、法规、规章、规范性文件和国家政策为依据,同时又要贯彻尊重历史和有效补救或填补利害人可能损失的原则,力争使提出来的社保解决方案切实可行且得到社会保险监督管理部门和证券监督管理部门的双重认可。

具体来说,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律、法规、规章、规范性文件和社会保险遗留问题所揭示的不同特征,我们的建议如下:

1、拟上市公司报告期内公司流动人员较多、社保缴纳较少的规范处理建议

鉴于社保法律的强制性,全国各地对社会保险漏缴、缺缴的政策大体相同,仅在处置细节上略有差异。因此,从最近三年合规经营的角度来说,我们建议对在职员工的漏缴、缺缴向前追溯一定的年份(具体年份需要向各地劳动和社会保障局咨询后确定),并以目前的缴交基数和比例来计算公司缺缴、漏缴金额;对于当年度的缺、漏缴部分可以用补缴的方式;对于以往年度的缺、漏缴,除了通过和当地政府部门协调补缴各项保险如数补缴外,还须按相关规定缴纳滞纳金;而对于不能及时补缴的员工或历史上已离职的流动性员工的社会保险则可借鉴步步高公司的做法由大股东“承诺独立承担被追偿的责任”。至于流动人员比较多的问题,从长远看,可以考虑与劳务公司签署劳务派遣合同,短期使用,这样他们的养老等社会保险就与拟上市公司无关,由劳务公司按照有关规定缴纳(注意不要给人留下刻意“外包”的印象)。在做完这一切后通过申请取得当地政府主管部门出具的近三年合规执行社会保险政策的证明。

值得一提的是“通过和当地政府部门协调补缴各项保险”是一种较为常用的办法,但这种办法因为个别员工,譬如农民工没有社会保险账户并不能保证这些补缴的社会保险最后能落到这些具体的员工账户,而这,如果沟通不好,很可能会给拟上市公司带来其他风险,譬如因未依法为员工开立社保账户遭受行政处罚的风险。

2、对于拟上市公司缴交基数不对的处理建议

对于拟上市公司缴交基数不对这种情况,在律师等中介机构的尽职调查过程中,被调查企业往往会提出当地政府基于各种原因默许其作法的理由。对于这一种情形,拟上市公司可能在当地凭借地方政府的护佑“健康”地存在,但我们认为,从法律角度来看,这种操作违反了按工资总额核定缴费基数的国家相关社会保险法律、政策规定,加上当地政府虽然默许这种灰色操作但不会以书面形式承认的“潜规则”,对于企业而言,拟上市公司缴交基数不对仍旧是一项潜在的风险,并有可能带来负债。因此,我们建议拟上市公司仍应按照本文上述1的作法并参照本文上述第一部分关于企业缴交基数的规定(主要是当地社保征缴条例或管理办法及国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》)补缴相关社保或采用监管部门依法认可的其他处理方式。

3、关于根据地方劳动和社保部门缴纳社保指令缴纳社保与法律和国家政策不符的处理

社会保险制度作为国家的社会政策之一,其建立和实施具有强制性,受国家强行法保障。个别地方政府以<企业养老、医疗、工伤、失业、生育保险金缴纳通知书》的行政文书形式任意改变企业应依法缴纳的社会保险的作法,违反了相关规定,不能作为判断企业依法缴纳社会保险的依据。拟上市公司出现这种情况,我们认为相关企业应迅速与有关监管部门沟通补缴差额,或由大股东承诺独立承担被追偿的责任。

4、关于不愿缴纳社会保险农民工的处理建议

针对农民工对现行社会保险政策的疑虑,譬如担心交纳保险金后没有收益、等,拟上市公司首先应耐心做这些在职农民工(已离职农民工的规范处理参考上述1)的思想工作,争取让这些农民工自愿参加社保。如果经动员仍有不愿意参保的农民工,则应要求这部分农民工必须签署个人不参社保声明,以便最大限度免除法律风险,同时应要求拟上市公司大股东承诺独立承担因此被追偿的法律责任。

5、关于未缴纳住房公积金问题的处理

拟上市公司除了依法足额缴纳社会保险外,还应依法执行住房公积金保障制度。根据中国证监会近期对一些拟上市公司IPO审核的反馈情况,公司未依《住房公积金管理条例》(国务院令第350号)、《建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)和各地地方规定执行公积金制度也会引起中国证监会的重点关注,并对拟上市公司IPO造成负面影响。

以2008年上市的安妮股份和合兴包装为例,在其IPO审核过程中,中国证监会针对前者的住房公积金缴纳情况反馈意见为:“请公司补充披露是否根据法律法规和政策为员工办理并缴纳了住房公积金,请保荐人和律师核查并补充发表意见”;而对后者的反馈意见则为:“请保荐人和律师核查并披露发行人是否按规定执行住房公积金制度;如没有,请披露原因,并对上述情况是否对公司本次发行构成法律障碍发表意见”。对于证监会的上述两个反馈意见,相关律师回答的也很有意思,譬如前者,发行人律师《补充法律意见》中发表的补充法律意见就为:“根据厦门市住房公积金管理中心于2007年12月24日出具的证明,发行人自2002年9月26日在该中心开立了住房公积金账户,并自2002年10月起开始为职工缴交住房公积金。根据厦门市住房公积金管理中心出具的证明和本所律师的核查,截止2007年12月24日,发行人未因违反《住房公积金管理条例》(国务院令第350号)等相关法规和政策受到该中心的处罚。基于上述,本所律师认为,发行人已经根据《住房公积金管理条例》等法规的规定为员工办理并缴纳了住房公积金。截止本补充法律意见书出具之日,发行人没有因违反住房公积金方面的相关法规或政策受到住房公积金主管机构的处罚”。

根据《建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)第1条规定,“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工应当按《住房公积金管理条例》的规定缴存住房公积金。”第6条规定,“单位补缴住房公积金(包括单位自行补缴和人民法院强制补缴)的数额可根据实际采取不同方式确定:单位从未缴存住房公积金的,原则上应当补缴自《住房公积金管理条例》发布之月起欠缴职工的住房公积金。”据此,我们认为,拟上市公司未缴住房公积金的,应该按照上述规定开立住房公积金账户并补交住房公积金;不能补缴的,由拟上市公司大股东承诺独立承担因未依法缴纳住房公积金而被追偿的一切法律责任。

总之,为了公司的长治久安和顺利实现公司的跨越式发展,特别是适应公司IPO的审核需要,存在社保和住房公积金遗留问题的拟上市公司必须依法尽快找到解决方案,以便更好、更快地推进公司IPO进程。但是也应该看到,个别拟上市公司历史上存在的社保遗留问题是由于国家的城乡二元体制或企业执行当地的土政策造成的,譬如流动频盈的农民工社保问题等。因此国家有关部门在审核这些拟上市公司的IPO申请时,也应具体情况具体对待,在拟上市公司社保遗留问题上,按照尊重历史、放眼未来、有效解决的原则灵活处理,积极稳妥地推进拟上市公司遗留社保问题的解决,不让社保遗留问题最终演变成拟上市公司IPO的“拦路虎”。

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