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浮动抵押涉及的法律问题

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-01-13 11:46 点击:

一、关于“未来资产抵押”

在担保实务中,许多客户很关心 “未来资产抵押”的问题。但在目前,我国还没有法律条文针对未来资产的抵押做出明确规定。换言之,“未来资产”现在还没有成为一个有确定含义的法律名词。

从学理上来说,抵押权属于他物权,其设立的基础有赖于物权的确立。而对于未来的资产,因其尚不具备确立物权的基础,故无法仅仅针对未来的资产设立抵押权。

2007年10月1日开始实施的《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)中确定了“浮动抵押制度”,规定“可以将现有的以及将有的”资产一并进行抵押,即在具备一定条件的情况下,“将有的资产”可以与“已有的资产”一并抵押。如果将“将有的资产”理解为“未来资产”,那么这一规定可以理解为以“未来资产”设定抵押的法律依据。因此,对于未来资产抵押的研究,目前应当也只能在浮动抵押的概念下来进行。

 

二、有关“浮动抵押制度”的规定

《中华人民共和国物权法》关于“浮动抵押”的规定如下:

第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期届满,债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

 

三、浮动抵押制度的基本特点

上述抵押制度,因为抵押物在抵押登记时的处于不确定的“浮动”状态,故而在学理上称为“浮动抵押”制度。根据上述规定,浮动抵押存在以下特点:

 

(一)抵押权成立条件

1、设立浮动抵押须有书面协议。

该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等内容;

2、设定主体范围特定,只能为企业、个体工商户、农业生产经营者。除此之外,国家机关、社会团体、事业单位及非农业生产者的自然人均不得设定浮动抵押。

3、设立财产范围限于特定动产:即生产设备、原材料、半成品、产品。

 

(二)抵押权的实现条件

1、实现抵押权的条件是债务人不履行到期债务或发生当事人约定的其他情形,当然也包括《物权法》196条规定的其他情形;

2、抵押财产自实现抵押权时才予确定,抵押权人只能就实现抵押权时的动产优先受偿;

3、浮动抵押与普通动产抵押一样,未经登记,不得对抗善意第三人。

 

(三)特别规定

1、抵押财产可以包括“将有的”财产;

2、抵押期间,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

 

四、关于浮动抵押的合同签订及登记方式

为配合《物权法》动产浮动抵押制度的实施,2007年10月17日,国家工商行政管理总局发布了《动产抵押登记办法》,同时废止了原《企业动产抵押物登记管理办法》。各地工商局也纷纷出台了相关的登记办法。以广东省工商行政管理局于2008年1月15日发布的《关于贯彻落实<动产抵押登记办法>若干问题的意见》为例。该《意见》第五条明确规定:“根据《物权法》的规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,其登记应当由工商行政管理部门办理。因此,在登记实践中要注意:(一)抵押人以全部财产设定浮动抵押的,应当在登记书抵押物概况的备注栏中写明‘以现有的或者将有的全部动产(生产设备、原材料、半成品、产品)抵押’;以部分财产抵押的,要列明抵押财产的类别,如‘以现有的和将有的蔬菜、水果抵押’……”。

 

从《物权法》的规定及实践的操作来看,浮动抵押将“现在所有的和将来所有的全部财产”作为一个整体,签订一份抵押合同,设定一个抵押权。并且在进行抵押权登记时,只需概括性的描述,而不必详细列明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等情况。

当然,浮动抵押也可以只对部分财产进行抵押,这种情况下,需在合同约定及登记时约定抵押财产的类别或其他可供区分的特征,如“水果蔬菜、榨汁设备”等。

 

五、我国浮动抵押制度存在的问题

浮动抵押是《物权法》率先规定的新颖制度,但总体而言,我国法律对浮动抵押制度的规定过于简单,在实务应用中也存在着若干问题与不足,分析如下:

 

(一)抵押人主体范围过于宽泛,但不便执行

纵观各国的浮动抵押制度,对于抵押人的范围,除美国等少数国家不做限制外,一般国家都做了特别规定。如英国法规定将浮动抵押的抵押人范围限于公司,而日本法的规定则更加严格——仅限于股份公司。如此“苛刻”的规定,主要基于维护交易安全的考虑:原因在于公司普遍规模较大,经营状况较稳定,信誉较好,有信息披露制度,其财产状况及经营状况较透明,偿债能力较强。

反观我国《物权法》,将抵押人主体范围规定为“企业、个体工商户和农业生产经营者”。对此,全国人大法工委的解释是:“考虑到我国设立浮动抵押,主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题,促进经济发展,因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者”。我们认为,立法者的发点固然用心良苦,但是却忽视了我国当前的现实情况和实践中的可操作性,结果反而不尽如人意。

首先,我国市场经济发展尚不成熟,信用管理机制很不健全,目前对公司以外的其他各类型企业没有良好的制度约束。而且,我国的资产评估制度和登记制度也不健全,难以有效地监管浮动抵押物的流转。在这种情况下允许浮动抵押,不仅难以保障抵押权人的利益,还可能因信用机制的不完善而助长了骗贷行为;其次,中小生产经营者抗风险能力普遍较弱,并且其资金财产有限,在经营过程中很可能部分丧失甚至完全丧失偿债能力。在我国尚未实行个人财产申报制度以及个人破产制度的情况下,把个体工商户以及农业生产经营者纳入浮动抵押的主体范围,在制度上存在着衔接真空。因此,银行往往并不乐意接受个体工商户以及农业生产经营者的浮动抵押。

 

(二)抵押物种类过于狭窄导致浮动抵押担保功能过低

与抵押人主体范围的过于宽泛相反,我国《物权法》规定的浮动抵押物种类则又显得十分狭窄。从各国的法律规定来看,浮动抵押物的种类都较为广泛,除了禁止流通的财产、处于依法被查封、扣押、监管期间的财产以及所有权不属于抵押人的财产外,几乎没有其他特别的限制。但我国《物权法》第一百八十一条却以列举的方式将浮动抵押物限于部分特定动产,仅限于“生产设备、原材料、半成品、产品”,而除此以外的交通工具、办公设备、知识产权和股票、票据等证券债权以及不动产等价值较大的财产均被排除在外。抵押物种类过于狭窄无疑会使浮动抵押的担保功能大大降低,既不利于抵押人融资,也不利于抵押权人降低风险。

 

(三)未明确浮动抵押的资产出卖收益自动纳入抵押范围,

与固定抵押相比,浮动抵押天生具有价值“浮动”的缺陷。《物权法》第一百八十九条第二款的规定,浮动抵押设定后,抵押人在“正常经营”活动范围内对抵押物仍享有处分权,即可以自由地将抵押物进行流转。如果抵押物流出或灭失,而又没有补充机制,结果必然降低浮动抵押的担保效力,增大浮动抵押的风险。比如,抵押人将浮动抵押物进行转化,即将动产转化为货币、债权、股权或不动产时,债务人本身财产不会减少,但这些转化后的标的却无法再作为浮动抵押的标的。此外,由于我国立法并未明确界定何谓“正常经营活动”,抵押权人对于一些比较隐蔽的危害其权益的行为也无能为力。

为了维护抵押权人的利益,我国《物权法》第一百八十九条第二款规定了浮动抵押登记对抗主义,一定程度上可以防止恶意第三人与抵押人串通损害抵押权人利益的情形。但是在实践中,由于“原材料、半成品”等抵押物的流动性强、变化性大,而目前的登记制度无法避免异地销售及因原材料、半成品被加工而产生的变化。这些问题都可能导致抵押物的流失,进而导致动产浮动抵押担保能力的进一步下降。

 

(四)浮动抵押与一般抵押权的竞合存有疑问

如上所述,在浮动抵押设定后,由于具有“浮动性”特征,于正常经营范围内抵押人享有自由的经营权。这当然也包括抵押人向无担保抵押权人清偿债务、在浮动抵押物上再设立固定抵押或新的浮动抵押的情形。如此一来,浮动抵押权的优先权效力问题就显得非常重要。就浮动抵押而言,由于其浮动并非是永久性的,在法定或约定事由出现时,抵押物可以得到确定,即由浮动抵押转化为固定抵押。这一特点使浮动抵押权的优先权效力具有特殊性——在转化前后效力强弱有很大不同。因此,各国的立法通常都会针对浮动抵押权的优先权问题进行专门规定。但我国《物权法》对浮动抵押权的优先权效力却未做出特别规定,而是统一适用关于一般抵押的规定(《物权法》第一百九十九条)。这种做法导致实践中在法律运用上缺乏依据,不利于对抵押权人利益的保护。

 

《物权法》第一百九十九条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。我们认为,在浮动抵押转化为固定抵押后,其优先权顺位按上述规则竞合并不存在问题。但在浮动抵押设立之后转化之前,上述规则的适用则存在疑问。

 

首先,按《物权法》一百九十九条的规定,如果浮动抵押设立时进行了登记,那么无论该浮动抵押是否转化为固定抵押,在其后设立的固定抵押均不存在优先受偿权。但如此一来又违背了浮动性规则,因为设立固定抵押当然地包括在自由经营的范围之内,抵押人在相关财产上设定的固定抵押必然优于浮动抵押。现行立法之间存在着明显的矛盾。

 

其次,如果在浮动抵押设立之后转化固定之前,抵押人又将同一类抵押物为新的债权设立了数个新的浮动抵押并都进行了登记,在当事人没有约定的情况下,按第一百九十九条的规定也应以登记先后来确定其效力顺序。但这种规定显然不够科学,因为有可能后设立的浮动抵押先被固化。在后设立的浮动抵押先转化为固定抵押时,如果仍严格按照登记先后来确定效力顺序,显然会损害新抵押权人的利益。而如果一味依照固定抵押的顺序来确定优先顺位,则又会导致抵押权人争相约定提前实现固定事由的出现,不利于抵押人的长期融资需要。因此,该问题亟待需要法律做出明确的规定。

 

最后,浮动抵押转为固定抵押后,该固定抵押的登记时间应如何起算?是按照原浮动抵押登记的时间点来算,还是按转化的时间点来算?现行法律并没有明确规定,这也会在实务中造成中各地操作不一、适用法律混乱的情况。

 

六、抵押权人使用浮动抵押的风险控制

尽管存在上述问题,但《物权法》创设浮动抵押制度相对于《担保法》终究是个进步。弥补浮动抵押制度不完善之处,不能单靠修法一条路,何况任何法律的修改既不能尽善尽美,也需要较长的过程。目前需要做的是努力地去适应和应对,从立法技术层面之外寻找出能弥补制度规定不足的可行措施,以避免浮动抵押的制度价值旁落。我们认为,在实践操作中,从抵押权人的角度,抵押权人在做好订立抵押合同,完成抵押登记这些基本工作的前提下,还可以通过下列途径弥补现行浮动抵押制度规定的一些不足:

 

 

(一)谨慎选择浮动抵押的合作对象

中小经营者的信用度的问题,是造成其融资难的重要原因。由于我国物权法将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者,加之浮动抵押制度本身具有浮动性,因此抵押权人会承担更高的风险。在我国信用管理机制不健全且法律规定的抵押人主体范围过宽的情况下,最佳的风险防范措施是在设定浮动抵押时谨慎选择抵押人。例如,对银行来说,为确保贷款的安全,应注意选择规模较大且公司治理及信息披露较为完善的公司法人作为抵押人。而且在贷前调查要细致,要认真审查抵押物的所有权是否明晰、是否存在瑕疵,抵押物的市场需求是否旺盛、是否存不存在供过于求的情况,以及抵押物是否便于保存、价值是否相对稳定、变现能力的强弱等问题。总之,应力求全面掌握抵押人动产的实际价值、贷款人经营管理的实际情况、信用状况,从而合理确定贷款额度。以此,为浮动抵押的实施奠定良好的基础。

 

(二)加强对抵押物的监管

浮动抵押设定后,一方面,在正常经营范围内抵押人有权自由处分设押财产;另一方面,浮动抵押权的实现程度又依赖于抵押权确定时抵押财产的数额。由于生产设备、原材料、半成品、产品等这类动产的流动性较高,抵押人对其处分非常便利,故一旦抵押人的信用出现问题,很容易给抵押权人造成较大的损害。因此,加强对抵押物的监管是保证抵押权人利益的重要有效手段,具有不可替代的意义。抵押权人只有切实做好监管中的细节工作,措施得当,监管到位,方能为规避浮动抵押的浮动风险打下坚实的基础。

 

目前市场上通行的监管手段主要有两种:一是订立三方监管协议由第三方负责监管:二是抵押权人自己派专人进行监管。

 

对于第一种监管方式,可以参照“存货质押”的操作方法,即由抵押权人、抵押人和第三方签订三方协议,由第三方作为监管人对货物承担监管责任,提供货仓,存放抵押财产。三方对所存放的财产登记入册,如抵押财产需要进出时,须经过抵押权人书面同意,并由监管人作好登记。如出仓货物较多时,抵押人应在一定时间内补足,如不能及时补足,监管人应及时通知抵押权人。如监管人导致货物减少或灭失,则由监管人与抵押人对抵押权人的损失承担连带责任。

 

与第一种监管方式相比,抵押权人自行派人监管的方式具有减少债务人融资成本从而提高其市场竞争力的优势。但如果抵押权人成为监管方,则需要自行选聘保管人员、寻找仓储场地等,不可避免地要对货物损失、自然灾害、治安风险、道德风险等造成的损失承担相应后果。此外,自行监管与第三方监管相比,少了第三方的赔偿责任保障。

 

通过上面的比对,从尽可能保护抵押权人的角度来讲,我们认为采用第一种方式对抵押物进行监管,更有利于保护抵押权人的利益。当然,采取这种作法将不可避免的增加债务人的融资成本。

 

从规避风险的角度,需要特别强调的是,事前订立一份完备、详细的监管协议和监管规则,并且将监管协议作为抵押合同不可撤销的附件进行登记非常的必要,这将为将来胜诉和权益的实现奠定良好的基础。同样重要的是,在履行中监管措施到位也是必不可少的。抵押权人为规避风险应至少做到:第一,要求保管人定期提供关于抵押物的报告,说明抵押物的现状、抵押财产目前的数量等;第二,定期或不定期到抵押物保管场所进行检查,了解抵押物的保管情况,与保管人提供的清单进行核对;第三,一旦发现异常,应及时根据合同的约定,要求提前实现抵押权,必要时应毫不迟疑地采取财产保全措施。

 

 

(三)通过合同限制性条款的设计约束抵押人

浮动抵押制度的最大问题主要为债务人在“正常经营范围”内对其抵押财产享有自由处分权,从而导致担保能力的下降。通常表现为如下方式:一是债务人在正常经营活动中以某种方式处分掉了抵押物,二是在浮动抵押财产上设定了一般抵押权,三是浮动抵押财产上再设立一个或多个浮动抵押。对此,抵押权人可以通过在抵押合同(或监管协议)中设定限制性条款的方法来对债务人的自由处分权予以合理限制,以弥补我国《物权法》规定的不足。

 

限制性条款,即在浮动抵押合同(或监管协议)中约定禁止抵押人在抵押物范围内新设其他抵押、质押的条款。更广义的限制性条款还包括:限制抵押人未经抵押权人同意以某些方式处分其财产的约定,或者限制抵押人进行某些明显降低自身偿债能力的行为以及设定抵押权提前实现的其他具体情形。根据抵押权人的不同需要,限制性条款主要起到以下作用:1、约束抵押人的将资产转移给后来的其他抵押权人;2、维持同一顺序抵押权人间的平等待遇;3、有利于阻止债务人进行过多贷款;4、方便抵押权人及时主张抵押权的实现。

 

需要注意的是,限制性条款是抵押人与抵押权人之间的约定,对于第三人原则上不具有约束力。抵押人即便违反了该限制性的约定,在抵押财产上新设固定抵押或浮动抵押的,其行为属于违约行为,由抵押人对抵押权人承担违约责任;但抵押权人不能以此为由主张新设立的固定抵押或浮动抵押无效。但是我们坚持认为,设置限制性条款有其积极的意义,至少对诚信的债务人来说是一个约束,在某些情况下也有利于债权人提前实现抵押权。

 

七、结论

综上所述,《物权法》对浮动抵押制度的规定一定程度上完善了我国既有的担保形式,对“未来的资产抵押”的实现提供了法律依据。但是,目前我国法律对浮动抵押制度的规定还存在不完善之处,整个社会信用体系的构建也存在不足。因此,银行在设立浮动抵押时必须更加的谨慎。

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