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日本公司监事会

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-02-02 15:59 点击:

 

本文主要探讨日本公司监事会之研究,首先剖析日本公司制度的基本架构,包括法人资本主义、主银行体制、和公司职工主义;其次追溯日本监事会之渊源与演进,多次修改终于确立外部监事制度与监事会法制化;再次深入了解日本监事制度之权限及关系,其中有监事会职权、监事职权、会计监事职权之区分;尤其日本外部监事之运作与功能,更是日本公司监事制度之特色,最后结论日本除继受欧陆英美法系制度外,更因屡屡修正国内企业弊病,而发展出具有本国特色的监事会制度,值得借镜与学习。

一、前言

日本公司立法借鉴以德国法为代表的大陆法系及以美国法为代表的英美法系基础上,有所创新形成颇具特色的公司组织体制。日本商法自制定起继受德国法模式,但在1950年(昭和25年)商法修改导入美国董事会制度,赋予董事业务监督权,剥夺监事的业务监督权,监事会仅对公司会计进行监督,而1974年(昭和49年)商法修改后又恢复监事的业务监督权限。日本公司治理结构大多为联合商社形式,即以金融机构为核心,涉及不同产业的公司企业集团;公司股权和债权的集中相对较高,银行是公司最重要的大股东,同时亦是公司主要融资来源。所以银行可以透过董事会,及控制公司融资渠道等方式来进行监督。日本公司内部监事制度兼具德、美模式,形成日本特色,日本股份有限公司董事会地位不及美国公司,监事会地位不及德国公司。

二、日本公司制度的基本架构

(一)法人资本主义

法人资本主义是日本战后经济运行的突出特点,体现公司股权结构由金融机构、财团与社团法人、实业公司等法人作为持股的主体,而个人持股所占比例较小,故个人在公司治理的权力体系中作用不大。日本公司法人资本主义特点有二:

1、以法人股东为中心而相互持股形成稳定股东

控制公司股权主要是法人股东,即金融机构与实业公司法人相互持股,亦即银行与公司之间,公司与公司之间相互持股(Mutual Shareholding)。持股的目的只在于使股东稳定化,相互支持和相互控制,此类股票不轻易出手进入证券市场,股价的作用对经营者影响甚微。相互持股法人占有股票的目的,不是为得到较高股价与股利,而是为公司间的联系和获得控制权,即使股息大大低于利息水平,亦不进行买卖,故买卖周转率很低。在相互持股控制的情况下,如果甲方对乙方提出不信任,乙方反过来也会对甲方提出不信任,结果谁也控制不了谁。但在多边相互持股的情形下,如果有一个法人绩效太差,其余持股法人当然就会群起而攻之。50年代前半期,日本因为修改垄断法,放宽对金融机关和事业法人持股的限制,故出现股份向法人集中的现象,个人股东的持股率不断降低。

1964年日本加入经济合作暨发展组织(Organization for Economic Cooperation and Development, OECD),许诺实行资本自由化,经营者因为担心自己公司被外国投资者接管,便力图通过相互持股来对付这种威胁,此即「稳定股东」(Stable Shareholders)工作,结果公司相互持股得以完成,90年代日本上市公司中,90%以上企业拥有占本公司半数以上股份的稳定股东,换言之,法人股东所持有的股份,不以股利和资本收益为目的,而是为获得控制权,一定程度上影响被持股公司的经营,不随股价变动而抛售,因此比较稳定,此即形成「稳定的股东」。日本法人相互持股的股权结构,对稳定公司企业间长期交易关系发生重要作用,虽然其违背股份公司的股东主权原则,使股份公司的监督机制流于形式,但由于法人股东相互持股,彼此影响力亦相互抵消,故达成某种默契,互不反对彼此公司的议案,最终赢得股东会的控制权,此亦被称为「利益星座」。

2、经营者主权成立而个人股东权益牺牲

日本商法明确规定,股东会选举董事和监事,再由董事会选举经营者,而实际上经营者所提名董事候选人,在股东会上原封不动地通过,换言之,经营者选举董事,董事会选举经营者,亦即等于经营者自己选举自己。故经营者不但脱离股东会的控制,亦摆脱公司监事会的监督,从而掌握公司的控制权。而由董事组成的「业务会」或「经营者会议」,代替董事会进行最高经营决策的角色,而其又是经理的辅助机构,具有最高业务执行机构的功能,此种最高决策机构与最高执行机构的统一,是日本公司权力制度的一大特色,从经理到董事既是决策者,又是执行者,使日本的经营者在公司几乎拥有至高无上的权力。法人股东只能借助其为法人公司的代理人,参加股东会,对被持股的公司实施监督与控制,而作为最终所有者的股东会被架空,亦即在公司经营上主导关键作用,并非是真正的股东而是经营者。故主要由法人股东组成公司最高权力机构的股东会很难发挥作用,而个人股东持有的股票游离分散,原则上对公司根本起不了作用。经营者不但脱离股权所有者的监督与控制,经营者亦掌握和控制董事会,使其能够行使公司的决策权和执行权。

股份公司制度是利用股东出资的资金从事商业活动,再将获得的利润作为股息返还给股东,因此要求分配股利是股东的正当权利。日本公司企业无论经营业绩如何,分红水平总是固定,造成此种政策乃因法人股东相互持股的缘故。即如果一方要求增加股利,另一方同样要求增加股利,在互相制衡下,彼此不要求增加股利。而日本公司自有资本率很低,公司资金来源方面对个人股东依赖程度较低,致使个人股东地位相对低下,反之日本金融机构作为公司大股东,是公司资金的重要来源,但其并不关心股利,其仅透过与该公司的金融交易而获得利润,故日本股份公司最重要的股利政策变得毫无意义,最终使一般大众的个人股东权益遭受损害。

(二)主银行体制

主银行体制(Main Bank System)是指银行透过资金供给、参与经营决策及企业重组等手段形成对公司控制和监督的制度。日本战后迄1980年代中期以前,主银行体制是日本企业体系存在的强力监控机制,绝大多数企业集团是以一个主银行与大公司为中心,主银行不仅是公司的主要融资来源,亦是公司重要资金筹措提供者,即主银行兼为股东与债权人双重角色,可以透过公司账户资金往来情形,随时得知公司财务讯息,经常在适当时机介入公司的经营与管理。就公司治理机制而言,主银行发挥相当有力与有效的监控功能:第一、普通投资人因为与公司经营发生信息不对称的现象,无法有效执行监控,主银行因为长期投资与借贷等关系,握有丰富的公司信息,可以更有效监督公司经营;第二、众多投资人一起监控,不仅产生「集合行动」的实施困难问题 ,监控费用亦将过分高昂而使投资人裹足不前,但若由主银行以其专业知识统理监控,将大大缩减所需费用与成本。银行藉助于贷款融资而拥有比其它股东更快获取公司信息的天然优势,所以银行的监督成本最低,正因为日本公司股东结构中有主银行大股东,致使公司内部人控制的经理及其它高级管理者的成本降低到最少限度;第三、主银行不仅是公司股票的主要持有者,亦是公司的主要贷款人,银行作为债权人,必须对公司生产经营活动进行监督,必然会积极调查并掌握公司生产活动的有关信息,并对其贷款作事前、事中、事后的监督;第四、若公司企业经营情况正常,主银行并不介入公司经营内容,但当公司经营陷入困境,甚至破产可能时,主银行在衡量各种情事,就会掌控主导权,积极协调救助该公司企业,此即「主银行之干预」,显然公司与银行事前商定,发生财务危机时谁将接管公司作为管理者,故财务上陷于困境的公司,管理控制权就会转移到主银行手中,而在正常或有利财务状况下,主银行股东的控制力并不可见,但对经营管理者却一直隐含监控的压力,因此主银行的特点既不附属于公司亦不与公司分离。故有学者认为,主银行所具有此种监控功能,实际上是将美国法上藉由敌对收购而生的公司控制权市场等外部监控机制内部化 。

1980年代中期以后,日本政府大力推展金融自由化及国际化结果,促使日本公司利用发行新股或转换公司债等直接融资方式,筹募所需资金,渐渐产生「远离银行」之现象。故银行不仅无法以其债权人身份全力实施监控公司,当时又陷于泡沫经济的狂热情势,银行争相贷款予公司从事各种投机炒作,反被公司利诱操控,更因景气低迷、经济失控、呆帐丛生、信用紧缩,致使日本产生1990年代泡沫经济,陆续爆发各种企业丑闻,称誉世界著名公司濒临破产边缘层出不穷,究其原因,主银行几乎丧尽对公司监控的功能,进而当日本经济出现重大危机,公司效益滑坡大量出现,终将导致主银行经营状况恶化,整个金融商业体制摇摇欲坠 。1998年日本启动金融制度的变革,逐渐削弱主银行体制在公司治理中的作用,主银行不再扮演「可以最后求助借款人」的角色,反而尽早将资金从陷入财务危机的客户公司迅速抽逃,论据证明传统的主银行公司治理体制已经不适应目前的经济形势,主银行因为对公司没有进行足够监控和信贷评级而受到谴责,在筛选过程中太依赖土地担保,故有评论家认为由此而来的主银行治理无效致使泡沫经济更加恶化,是滋生公司丑闻的温床。日本公司治理变革的未来发展轨迹是要透过机构投资者来完善对公司企业的监督 ,代替主银行体制成为公司的主要股东 。

 

 

(三)公司职工主义

日本公司经营体制一般被称为「公司职工主义」(Employee Corporatism) 或 「员工主权式」 的经营体制,即公司高阶主管人员及董事长,几乎全数由低阶职工逐步晋升而来,因此与职工形同一体的最高经营主管(董事长)对公司享有绝对支配权,专司执行业务董事会的董事,甚至专责监督工作监事会的监事,其任免几乎都操控于董事长。在此情况下,藉由股东会、董事会或监事会等内部监控机制,以达监督控制经营者的目的,无异缘木求鱼。日本公司职工与公司形成命运共同体的关系,乃藉由公司的年功序列制度(Seniority System)、终身雇佣制度(Lifetime Employment System) 、公司内部工会及福利,使全体职员与公司有着休戚与共的关系,经营者、职工、及公司结成「命运共同体」,产生巨大的凝聚力。

日本职工在公司中获得内部晋升的可能性很大,高层经营管理者候选人的推选过程有时似像一场「排除异己大赛」或「非升迁即出局」的游戏,其传统文化背景,一个职工若其工作表现不足以升迁,一生可能永远在其工作岗位直至退休,或者被迫自愿离职去其它公司。若称职的职工就能够在公司生存或晋升,因此一个职工的资质和努力要经过公司长时间的审查和监督,故来自内部劳动力市场的竞争压力,对高层经营管理者候选人起到制约作用。而且压力在其登上高层经理的宝座上,仍然发挥效力,例如日本大公司的前任首席执行官通常是终身雇佣,他们仍身居总裁或顾问的高位,虽不是在幕前,但对年轻的高层经营管理者仍有很强的控制力。随着当前瞬息万变的商业环境,以往充斥着官僚的年功序列制度已经不能适应当今首席执行官选拔过程,职工一步一步连续晋升到「好职位」的经营管理者,但其并不一定能够胜任解决公司现在或将来的经营困难,最近日本大公司率皆选拔「另类高层经营管理者」,他们没有长期经历「年功序列制度」的选拔,通常仅拥有高学历的国际经验,而不受公司传统的约束,大刀阔斧的对公司进行重组与革新,而实际上的确亦提高公司业绩作出回馈的贡献。

三、日本监事会之渊源与演进

(一)1899年(明治32年)之商法

日本商法于1899年(明治32年)制定后,迄1950年(昭和25年)修正前,是仿德国商法,将股份有限公司之法定机关,采三权分立之思想,股东会为意思机关,董事会为执行机关,而监事(监察人)为监督机关。规定业务执行机关的董事与业务监督机关的监事,其选任与解任皆由股东会为之,股东会为最高意思机关,若法律与章程无相反规定时,股东会得决定公司一切事项,包括业务经营范围。至于监事之权限,主要在于监督董事业务之执行,包括对董事之营业报告请求权,公司业务及财产状况之调查权等,除「业务监督」外,还得为「会计监督」 。监事在本质上虽然为业务监督机关,但解释上包括会计监督在内,亦即当时制度仍属业务监督与会计监督尚未分化的立法体制。因为股东会的独大,且监督权限的不完备与不重视 。监督机关在这个阶段,日本商法并未赋予监事实质监督与纠正权,而仅止于监视权 。

(二)1950年(昭和25年)之商法

此次商法修正要点:第一、去除股东会的万能性格,规定股东会之决议范围,以商法或公司章程所规定之事项为限,其它未列入商法规定应由股东会决议之事项,均属于董事会之权限,使股东会权力大为削弱。第二、实行「董事会中心主义」,将公司业务执行决定权划归董事会,董事会是公司的执行决定机关并享有业务监督权。由于扩大董事之权限,为确保其慎重且妥适的行使权限,故引进美国之董事会制度,由全体董事组成会议体制的董事会,赋予有关业务执行的意思决定与业务监督的权限;同时设置「代表董事制度」(Representative Director System ),由董事会推选一名或数名董事代表公司负责执行公司内外业务,并对外代表公司。由董事会负责对代表董事进行业务监督,即「代表董事」系依照董事会所为之意思决定具体执行业务与代表公司之机关,故「代表董事」为董事会之下属机关;至于不担任代表董事之其它董事,除非依章程规定赋予其在公司内部有担任业务执行权限之所谓「担当业务董事」(役付董事)外,只是董事会之成员,不能当然独立的代表公司或执行业务 ,故日本董事会内部已实行经营决策与业务执行的分离。第三、削弱监事的职权,即借鉴英美法系的制度,将公司业务监督权划归董事会,拥有业务监督之权限;监事仅行使财务监督权,并将监事的权限缩减在「会计监督」;亦即以往担任业务与会计监督的监事,在这次修法中,将其业务监督权转移至董事会,监事遂成为会计监督机关,在公司内部之权限,相较于修法前,更形萎缩。由于日本商法此次修正,将董事会权限扩大,监督权限缩小,造成董事会对董事之监督无法发挥预期效力。1964年(昭和39年)至1965年(昭和40年)间,日本经济不景气,对社会具有影响力之大型公司,如山阳特殊制钢股份有限公司等,因过度投资的放任性财务操作,累积庞大的资金负担,却因公司意图粉饰决算而爆发企业监控不实,社会各界对公司监督权制度遂提出强烈之批评,故此次制度之变革,并未达到预期之效果。

(三)1974年(昭和49年)之商法修正及商特法之制定

日本于1974年(昭和49年)修改商法时,大幅修正监事制度,除扩大监事职权及加强监事地位,并恢复监事对董事之业务监督权(商法274Ⅰ);为利其职务之执行,更赋予出席董事会陈述意见权(商法260之3Ⅰ)、董事违法行为之制止权(商法275之2)、公司与董事间诉讼时之公司代表权(商法275之4)、各种诉讼之提起权(商法247Ⅰ、249Ⅰ及280之15Ⅱ等)、对公司及子公司之营业报告取得权及业务财产状况调查权(商法274Ⅱ、274之3)及公司决算书类之监督权(商法281)等广泛权限。本次修正并未变更董事会之内部业务监督权,因此董事会与监事并列为两个业务监督机关,此种监督机关之设计,更为举世所仅见 。至于强化监事之地位,则禁止监事兼任子公司之董事、经理或其它职员(商法276),延长监事的任期原则上二年(商法273Ⅰ)、承认就监事的选任及解任得在股东会陈述意见的权利(商法275之3)等规定,皆在强化监事地位之独立性。

日本同时为加强对股份公司的财务监督,特制订《关于股份公司监督的商法典特例法》,简称《商法特例法》或《商特法》,针对公司规模之大小,设计不同之监督制度,强制大型股份公司设置双重监事制度,即大型股份公司除按商法规定设立监事外,并强制规定必须设置会计监事,根据此一法律,资本额五亿日圆以上之所谓「大公司」,除监事外,应设置专司会计监督之会计监事(商特法2),至于资本额一亿日圆以下之小公司,监事仅得实施会计监督权,而无业务监督权(商特法25),又监事拥有会计监事任免同意权(商特法3Ⅱ、6Ⅲ)。对于小型股份公司,商特法虽然没有要求设置会计监事,但监事的财务监督职权大为加强。

(四)日本1981年(昭和56年)商法及商特法之修正

1974年(昭和49年)日本监事制度重大变革修正后,1975年(昭和50年)初期仍发生多起企业丑闻及违法经营之重大事件,如洛克希德事件导致日本首相田中角荣下台,日本深觉有再次修法以充实企业自主监督功能之必要,遂在1981年(昭和56年)修正《商法》及《商特法》,以谋求监事制度之健全发展。

在《商法》修正部分,系以充实企业自主监督机能为重心,第一、强化监事的权限(商法260Ⅲ),如赋予监事召集董事会之权利,即监事认为董事有逾越公司所营业务范围之行为,或其它违反法令或章程之行为,或有为此等行为之虞时,应报告董事会。于必要时,监事得请求召集董事会(商法260之3Ⅱ、Ⅲ);第二、保障监事独立性,明定董事与监事之酬劳应分别订定(商法279),并增订监事请求预付职务执行费用时,公司非经证明该费用就监事之职务执行并无必要,不得拒绝。监事执行职务而支出费用,请求该费用及支出日后之利息偿还,或因执行职务负担债务,而请求代为清偿,或该债务未届清偿期而请求提供相当之担保时,亦同(商法279之2),以确保监事有充足费用进行必要监督。

在《商特法》修正部分,重点包括:第一、采取扩增大公司的范围,将负债总额二百亿日圆之股份有限公司纳入大公司之范围(商特法2);第二、大公司复数监事制度,即强制大公司应置二人以上之监事(商特法18Ⅰ),俾使公司监督事务,得由复数监事合理分担,提升监事执行监督职务之效益性与确实性 ;第三、大公司常务监事(常勤监查役)制度的法制化(商特法18Ⅱ);第四、为期监事与会计监事之合作,并扩大监事对会计监事选任与解任之权限(商特法3Ⅱ、5之2Ⅱ)。

(五)日本1993年(平成5年)商法及商特法之修正

日本有关监事制度之规定,历经1974年(昭和49年)及1981年(昭和56年)两次较大修正,1986年、1989年、及1990年零星草案或修正 ,已大致完备,但日本商业环境在1991年前后期间处于内忧外患事件中,外在环境因1989年6月,日美欲就造成双方国际收支不均衡障碍之构造问题进行协议,日本政府对美国要求引进外部董事与监察委员会制一事 ;内在环境则因1991年至1993年(平成3年至平成5年)期间,证券金融界陆续发生多起丑闻事件,促使日本就监事制度再作修正。1993年(平成5年)就商法与商特法在监事制度之修正要点,《商法》修正将监事之任期延长为三年(商法273Ⅰ),《商特法》修正包括大公司之监事人数调整为三人以上(商特法18Ⅰ),大公司引进外部监事制度(商特法18Ⅰ),确立监事会制度(商特法18之2);其中最值得注意即是对大公司引进「外部监事制度」及「监事会法制化」。

1、外部监事之制度

依新修正的《商法特例法》第18条第1款之规定,在大公司三名以上的监事中,至少须有一人,在就任监事以前五年内,未曾担任公司或其子公司的董事、经理、或其它职员。其目的藉由外部监事的导入,使其与公司内部监事共同协力,建立更加健全的监事制度。期由精通公司业务执行,具有丰富情报收集能力及分析能力的内部监事,及因与业务执行保持一定距离而能客观评审业务执行妥当性的外部监事相互合作,以对公司业务和财务进行有效监督。考虑到必须与公司业务毫无瓜葛的所谓「纯粹外部监事」的不易,此次修订仅要求「相对的」外部监事,其监事只需在其就任前五年之间未曾担任公司董事、经理、或其它职员即可。大公司未设外部监事者,对怠于提出外部监事选任议案的董事处以一百万日圆以下处罚。

2、监事会之法制化

《商法特例法》第18条增加大公司监事的法定人数,并建立常驻监事制度之同时,在《商法特例法》第18条之2第1款明文规定:「大公司应由全体监事组成监事会」的组织。设置监事会之目的,在于提高企业监督的效能,协调复数监事的调查事项,交换公司监督的共通信息,而不影响监事独立行使职权前提下,作成监督报告书,故参酌德国法相关监事会的运作,以强化监督机制。在《商法特例法》第18条之2第2款规定其权限:「除法律所定之权限外,监事会得以决议订定监督方针、公司业务及财产状况之调查方法及其它有关监事执行职务之事项。但不得妨碍监事行使其权利。」总括监事会之权限包含:1、决定公司监督方针及方法的权利;2、要求会计监事或董事报告的权利、受领董事或清算人所提计算书类的权利、及受领会计监事所提审察报告书的权利;3、作成监督报告书的权利;4、事先同意董事向股东会提出之会计监事选任案与选任、解任常务监事的权利。

(六)2001年12月商法之修正

日本公司监事制度不断修正强化,但在制衡机制上仍有瑕疵,即由谁确定监事人选的问题,按法律规定,监事由股东会聘任(商法280、254)。但规模大的上市公司股东会,事实上几乎只通过公司的提案,故最重要的是谁拥有公司提案内容的决定权,召集股东会的职权原则上归董事会(商法231),按此规定,可以了解监事的人事议案决定权属于董事会,而董事长掌握着董事会的实权,因此实际上,本应接受监事监督的董事长进行监事候选人的提名。日本于2001年12月针对此一问题修改,按修改后的《商特法》第18条第3款规定,大公司董事向股东会提出监事人事议案时,须得监事会的同意,监事会根据决议,亦可要求董事提出监事人事议案。修改后法律亦进一步明确「外部监事」的定义,修改前要求就任前五年内不是公司的相关者,修改后的法律取消五年的限制,对于监事的标准,更达到「纯粹外部监事」的要求;同时规定过半数的监事必须是外部监事(商特法18Ⅰ),但这一点内容暂缓三年施行(附则1)。还规定大中小公司的监事,其任期都是四年(商法273),监事有义务出席董事会,认为有必要时,应当陈述意见(商法260之3),又新规定监事有关辞职的意见陈述权(商法275之3Ⅱ) 。

四、日本监事制度之权限及关系

《日本商特法》第18条之2规定由全体监事组成监事会,监事会除有法律规定的职权外,还可以议决的方式决定监督方针、公司业务、及调查方法等与监事执行职务有关事项。虽然监事在监事会有要求时,无论何时均必须向监事会报告执行职务状况,但监事会并不能妨碍监事行使职权,表明立法者意图确实不再以「会」代「人」,维持「监事个体主义」的运作。监事会的决议应以全体监事的过半数同意通过,但因会计监事违反职务上义务或怠于执行职务而将其解任时,决议应在监事全体一致的情形下方能通过。同时日本《商法》有关董事会的召集权、召集通知、召集程序、及会议记录的规定,适用于监事会。日本的股份有限公司均须设置监事,监事由股东会选举产生,每位监事都可独立行使职权,监事的职责主要是对公司会计和业务情况进行监督,制止董事在业务中违法行为。如调查和随时要求董事报告业务及情况、审查董事向股东会提交的报告、制止董事的违法行为等。又日本《商特法》规定资本达到一定数额的大公司应当设立会计监事或检查人。会计监事是具有注册会计师资格的会计专家,是公司依法聘请的外部人士。检查人则为临时设立的监督人士,或者由主管机关委派,或者由公司自行选举产生。

(一)监事会之职权

1、解任会计监事与选任临时会计监事权

有下列情形之一时,可由监事会以决议解任会计监事:(1)违反职务上的义务或怠于履行其职务时;(2)有与会计监事不相称之劣迹时;(3)因健康原因发生执行职务障碍或不胜任其职务时。监事会解任会计监事,应向股东会报告理由,被解任的会计监事亦可出席股东会申辩。会计监事缺员或欠缺章程所定会计监事时,监事会可以过半数同意的决议选任临时执行会计监督执行者(商特法6之2、3、4)。

2、决定监督事项权

监事会可以决议决定监督方针、调查公司业务及财产的方法及其它有关监督事项,但不得妨碍监事行使职权。监事会有要求时,监事应随时向监事会报告其职务执行状况(商特法18之2)。

3、听取董事报告权

董事对监事会有报告之义务,董事发现对公司有显著损害之虞事实时,清算人应将会计文件及其附属明细表提交监事会,监事会应向清算人提出监督报告书(商特法19、商法420Ⅰ、Ⅱ)。

4、受领董事提交文件权

董事应向监事会提交计算文件及附属明细表(商特法12),监事会可得到董事会的报告书(商特法8、12、13、19Ⅰ,商法274之2)。

(二)监事之职权

分为大股份公司监事之职权与小股份公司监事之职权:

1、大股份公司监事之职权

为提升监事的法律地位,明确其作为三足鼎立的公司机关之一的权威,根据日本《商法》和《商特法》的规定,大股份公司监事的职权是:

(1)调查权:监事有对公司及子公司的营业报告请求权、业务财产状况调查权(商法174之3、274Ⅱ)。

(2)业务财务监督权:监事拥有对董事、经理、及其它公司职工的报告请求权以及对子公司的营业报告请求权;对公司、子公司的业务及财务调查权;监事有向董事会报告董事违法行为的义务(商法260之2Ⅲ)。

(3)出席陈述权与召集权:监事出席董事会,可陈述意见(商法260之3Ⅰ)。监事认为董事为不属于公司经营范围内之业务,及其它违反法令及章程的行为,或有上述行为之虞时,应向董事会提出报告(商法260之3Ⅱ)。前款情形,必要时,监事可请求召集董事会(商法260之3Ⅲ)。董事会未于五日内发出以请求日二周内之日为开会之通知,监事得自行召开董事会(商法259Ⅲ、260之3Ⅳ)。

(4)监督职务权:日本《商法》第274条第1款规定:「监事监督董事职务之执行。」「职务」之概念较「业务」为广,除有关公司经营之日常业务外,尚包括如发行新股等有关公司组织事项等董事「职务」上之行为。监事既对董事之职务有监督权,公司业务自然亦在其监督范围之内。监事可随时要求董事、经理人、及其它使用人报告营业情况,或随时调查公司业务及财产状况(商法274Ⅱ)。

监事之业务监督权范围如何?系仅止于监督董事执行职务之「合法性」,或者及于董事执行职务之「妥当性」?在日本曾经引起讨论,赞成与反对者各有立论 ,赞成者认为监督权范围不及于业务执行之妥当性,因为公司之经营者于业务经营之范围内,应享有自由裁量、自由决定之空间,不应受到监事之干涉;反对者则认为,《商法》第274条第1款规定,监事监督董事职务之执行,并未将董事职务区分为合法性与妥当性两者,监督权之行使自及于妥当性之范围;亦有认为,监事设置之目的,不仅为维护公司及股东利益,防弊于前,更是共同为公司全体谋取最大利益,基此立场,公司业务执行之妥当性,系属谋取公司利益重要一环,自应属于监事监督权之范围内。

(5)接受与要求报告权:董事发现有显著损害公司利益之虞事实时,应立即向监事报告(商法274之2)。控制公司之监事为执行其职务,在必要时可要求从属公司报告营业情况(商法274之3Ⅰ);从属公司若不即为报告或为确定其报告之真实而有必要时,监事可就要求报告之事项,调查从属公司的业务及财产状况(商法274之3Ⅱ)。监事对会计监事的报告有请求权(商特法8Ⅱ)。

(6)文件调查权:监事调查董事在股东会上提出的议案及文件,认为有违反法令或章程或显著不当的事项时,须向股东会报告其意见(商法275Ⅰ)。

(7)停止请求权:因董事违反法令或章程的行为,对公司产生显著损害之虞时,监事可请求停止董事的行为(商法275之2)。

(8)任免发言权:监事可在股东会上就监事的选任或解任陈述意见(商法275之3)。

(9)诉讼代表权:公司与董事间的诉讼,以及少数股东对董事的代表诉讼,均由监事充当公司代表(商法275之4)。

(10)取消诉讼权:监事于下列各种情形,可提起取消股东会决议的诉讼,(1)违反召集的程序、或决议的方法、或章程,或显著不公正时;(2)决议的内容违反章程的规定时;(3)如对决议有特别的利害关系的股东,因行使其表决权,作出不当的决议时(商法247Ⅰ)。

2、小股份公司监事之职权

日本《商法》关于监事职权的规定不适用于小股份公司监事,小股份公司监事的职权由商特法规定,小股份公司不设会计监事,也不设监事会,公司的监督权全部由监事行使。所谓「小股份公司」是指资本额在一亿日圆以下的股份公司(商特法22Ⅰ)。由于不设会计监事,因此《商特法》增强监事的财务监督权,如规定监事应调查董事向股东会提出的会计文件,向股东会报告其意见;监事可随时阅览或抄录会计帐簿及文件,或请求董事或其它使用人提供会计报告;监事为执行其职务,必要时可以调查公司业务及财务状况;董事应向监事提交计算文件及附属明细表,供监事审核,由监事向董事提出监督报告书。但商特法规定,关于公司与董事间诉讼的公司代表,由董事会指定,但股东会有指定时,则服从股东会的指定(商特法24)。

(三)会计监事之职权

日本于《商特法》关于大股份公司的特例规定,资本在五亿日圆以上或负债两百亿日圆以上之大股份公司必须设「会计监事」。对于商法所规定的财务报表及附属明细表,除由监事监督外,应受会计监事监督(商特法2)。

会计监事可随时阅览或抄录公司会计帐簿及文件,或请求董事、经理人、或其它使用人提供会计报告,执行职务必要时,调查公司业务与财务状况。执行职务必要时,可要求子公司提供会计报告,或调查子公司业务及财务状况。子公司有正当理由时可拒绝前述调查或请求(商特法7)。

会计监事在执行职务时,发现董事在执行职务时有不正当行为或违反法令或章程的重大事实时,应向监事报告(商特法8Ⅰ)。董事应于定期股东常会开会八周之前,向监事、会计监事提出有关财务报表和文件(商特法12)。会计监事应于受理前述文件之日起四周内向董事及监事提出监督报告书。监事对于会计监事的报告书,得请求其作出说明(商特法13)。监事应自受理前述监事报告之日起一周内,向董事提出自己的监督报告书,并将其副本送达会计监事,监事得以自己的监督方法或结果代替或补充会计监事的监督方法或结果。对于前述会计报表或文件是否合法或合乎章程,会计监事和监事意见不一致时,会计监事得出席定期股东常会,陈述其意见(商特法18)。上述监事会、监事、会计监事的关系,监事会享有会计监事的解任权及临时会计监事任命权,以及监督事务决定权,但监事会不行使具体的监督职权,而且不得妨碍监事行使监督职权。而大股份公司的监督权主要属于各监事,会计监事专门监督大公司的财务会计,实际上为监事执行财务监督提供帮助。

五、日本外部监事之运作与功能

日本《商法》中的外部监事制度是为保障监事监督的独立性和客观性而设计,所谓「外部监事」是指公司外部人充任的监事能够独立行使职权,就公司治理结构而言,日本外部监事制度与美国独立董事制度颇有相似之处,二者皆强调与公司经营没有直接关联的外部力量监督。日本《商法》设立外部监事是赋予监事制度重要的职能:一则是监督董事业务的执行,一则是监督会计事务的运作。日本于1950年(昭和25年)对《商法》修改,引进美国董事会架构的一些制度,将原来监事的业务监督权赋予董事会,而监事只对公司会计事务进行监督。但实际上,监事往往缺乏会计专业知识,使得这样制度出现问题,监事功能的发挥流于形式。此时日本大环境经济又不景气,公司财团纷纷倒闭,公司治理结构问题层出不穷,故重新思考监事对公司业务经营监督的必要性,1974年(昭和49年)《商法》修改,恢复监事对董事业务的监督权,并赋予监事出席董事会陈述意见权、董事违法行为制止权、对董事诉讼代表权、及各种诉讼的起诉权。《商法特例法》还规定大公司,除监事外还应设置专门由注册会计师或会计法人担任的会计监事。1993年(平成5年)《商法特例法》再修改,规定大公司须设有一人以上的外部监事,并将之法律制度化 ,参酌美国独立董事制度之精神,对大公司引进外部监事制度,是对日本公司治理机关制度的一大变革。

日本于1993年(平成5年)修正《商法》时,引进外部监事制度,其原因之一,乃美国与日本为调整国际收支不平衡,解决彼此成为贸易障碍之问题,要求日本应就商法中五项问题加以检讨修正 :(一)改善公司帐簿阅览之规定;(二)扩大公开公司部门有关利益及损失之信息;(三) 采用外部董事制度;(四)委托投票制度之自由化;(五) 简速股东集体诉讼及派生诉讼。日本有鉴于其股份有限公司治理机关制度之设计,与美国系采一元制之设计有别,对于美国提出引进「独立董事」制度之要求,则采取「外部监事」制度以为因应。故日本于1993年(平成5年)之《商法》修正,即规定调降股东代表诉讼之诉讼费用及引进大公司外部监事制度,以落实「日美构造问题协议」所达成之结论。其原因之二,乃由于平成年间初期发生多起企业界与金融证券界之丑闻与不当经营事件,社会各界咸批评监事制度未能发挥其应有之监督功能,从而要求修改相关法令,以强化公司之监督体制。有鉴于此,1993年(平成5年)所修正之《商法》及《商法特例法》,就监事制度作成四点修正:(一)将监事之任期从二年延长为三年(商法273Ⅰ);(二)将大公司监事之人数调整为三人以上(商特法18Ⅰ);(三)对大公司引进外部监事制度(商特法18Ⅰ);(四)监事会之法律制度化(商特法18之2)。

日本更于2001年12月修改商事法律,明确「外部监事」之定义,修改前要求就任前五年内不是公司的相关者,修改后的法律取消五年的限制,对于监事的标准,更达到「纯粹外部监事」的要求;同时规定过半数的监事必须是外部监事(商特法18Ⅰ),但这一点内容暂缓三年施行(附则1);还规定大中小公司的监事,其任期都是四年(商法273)。

(一)外部监事之适用

依据日本《商法特例法》第2条的规定,大股份有限公司才必须设立外部监事,即资本额五亿日元以上或负债总额二百亿日元以上的大公司,因为该公司涉及众多股东,尤其是分散的中小股东,对其利益的保护,不仅是公司法的重要目的,亦是维护社会稳定秩序的需要,而且在大公司,股权高度分散化,中小股东很难充分行使监督董事经营决策的权力,因此需要外部监事特别加强公司内部的监督职能。

(二)外部监事之资格

依据日本《商法》就监事之资格,设有消极资格条件(商法254之2、280Ⅰ)及兼任禁止(商法267)之规定,股东会在此等资格限制范围内选任监事 。但外部监事尚须依日本《商法特例法》第18条第1款规定,其立法理由即在保证外部监事履行监督的独立性,即外部监事须未为公司或其子公司之董事、经理或其它职员。所谓「公司或子公司」,是指监事所在的公司,而子公司则适用日本《商法》第211条的规定,即一个公司持有其它公司已发行股份过半数,该公司即为被持有股份公司的母公司,被持有股份的公司就是该公司的子公司。所谓「其它职员」,是指与公司缔结雇佣契约,为实现公司目的事业而从事必要业务之人,至于公司之法律顾问(由律师担任),即与公司缔结处理公司一定法律事务之委任契约而执行职务之人,自非公司之职员,故得担任该公司之外部监事 ,但有学者认为纵然该律师未从事其它业务,而仅专门从事公司法律事务,在此种特殊情形下,仍然欠缺担任外部监事之资格,亦有学者认为「其它职员」尚应包含以任何形式从公司获得劳动报酬之人,而非限于登记雇佣合同之人,比如律师所取得的报酬是由公司董事会决定,在一定程度上会受制于董事会,很难保持其在监督董事会过程中的独立地位。笔者以为保持外部监事之独立性,应采从严解释,只要与公司利益酬劳牵连关系,即不能充当该公司之外部监事。

(三)外部监事之产生

对于外部监事的产生,日本商法中并没有明确规定与普通监事有何不同,依照日本《商法》规定,监事是由股东会选举产生,若外部监事亦是由股东会以普通选举方式选出,此立法上则有瑕疵,即外部监事仍然可能被少数大股东所左右支配。尤其这些大股东往往就是公司的经营者,而希望由大股东选举产生的外部监事能够客观公正的监督,此种违反人性的立法设计,无异缘木求鱼。故有学者建议,由公司以外中立、公正、客观的第三人,例如证监会机构选任外部监事较妥,重点是「谁付薪资,谁就是老板,就听谁的。」证监会此类机构是否有此预算,其薪资酬金的标准如何?又此公权力的介入有否违反公司自治的基本原则?学者建议,设立专门选派外部监事的中介机构,公司选择一家这类的中介机构,再由该机构为公司派遣适格的外部监事,但操作起来可能成本过大。日本于2001年12月修改法律,针对此一问题作出调整,按修改后的《商特法》第18条第3款规定,在大公司董事向股东会提出监事人事议案时,须得监事会的同意,监事会根据决议,亦可要求董事提出监事人事议案。

(四)外部监事之人数

对于外部监事的人数,日本《商法》规定是大公司至少要有三名监事,其中包含一名以上的外部监事。该法并没有要求外部监事人数在监事会中所占的比例,有学者认为维持现状规定,因为日本《商法特例法》虽将大公司监事之部份权限移转给监事会,但实质上仍维持监事的独任制,故只有一名负责的外部监事,仍可独挑大梁,中流砥柱;反对说学者认为如果监事会人数很多,而外部监事只有一名,很难保证外部监事在监事会中的独立地位。多数学者倾向于认为,应该保证外部监事在监事会中至少占有三分之一以上的席位,因为外部监事是公司外部人士,很难立即直接获得充分信息监督董事的经营业务,若有三分之一以上席位,较能发挥群策群力的智慧与经验,对抗来自董事会或高阶经营管理者的压力;但亦有学者主张为平衡外部监事和内部监事的监督力量,应该要求外部监事在监事会中所占的比例为「过半数」;反对说学者却认为虽然外部监事在立法机制有其制衡董事滥权舞弊之功能,但毕竟不是公司创造利润之机构,万一利未兴,而弊又无,对于股东会,将如何交待其人多事少的高额薪资报酬?如何解释其消耗公司支出成本的费用?笔者以为多次金融风暴实务案例显示,每次大公司爆发舞弊,资本被掏空,投资大众血本无归,社会经济秩序动荡,所付出惨痛代价成本,绝非与外部监事区区人事资薪代理成本所能望项其背,故日本于 2001年11月修改法律,规定监事会过半数的监事必须是外部监事(商特法18Ⅰ)。

(五)外部监事之功能

外部监事制度之立法目的,主要是因为来自公司之内部监事,虽洞悉公司内部事务,且在信息收集和分析方面较为迅速确实,但其本身因受公司长年惯例或经营阶层之影响,难以期待其本于客观、公正与无私之立场,进行监督公司业务之执行,故透过强制选任外部监事制度,期待本于独立之地位,从客观角度来监督公司之业务内容。外部监事作为监事会的成员,其职能大致与内部监事相同,其特殊性仅在于外部监事的监督更具有客观性和独立性,即监督经营者决策的合法性和正当性,包括监督决策的制定是否合法程序,监督决策的执行是否损害其它利害相关者的正当利益。尤其在实务中对决策正当性的监督,主要表现在于拥有对职工薪资与利润分配等特定政策的批准权。

六、结论

日本公司监事会制度是发韧于公司之所有与经营分离的原则下,监事会代表公司所有权人(股东),监督公司经营者(董事会)业务执行,确保公司的营运健全与否;但是在经营者支配公司的特质里,监事会与董事会常有相同的命运,而无法发挥其应有的机制,即从经营者支配日本公司的现状观察,经营者不仅萎缩股东会之公司监控机能,同时亦矮化董事会与监事会的地位及其所扮演之角色。在实务上往往由公司的「经营者会议」或「常务董事会」等组织执掌公司的营运,决议公司经营方针与业务执行,而后经由董事会加以追认,董事会充其量仅不过是个橡皮图章,因此董事会无法发挥自我监控的机制,终而形成经营者独断的局面。纵使在1993年(平成5年)导入美国「独立董事」制度之精华而设立「外部监事」制度,为确保监督机能的独立性,建立「以超然的立场,监督企业经营的有效措施」;然而从实务的运作观之,仍然无法突破日本公司经营者支配公司的束缚,发挥监事会应有的机制 。

外部监事之立法目的,系在选任与公司业务执行居于独立立场之监事,如与公司关系密切,则无法期待其能基于公平客观立场行使监督权。然外部监事若与公司毫无关系,亦难期待其能熟稔公司业务,发现弊端;故监事资格规定必须严苛,只要于就任前,未为公司或其子公司之董事、经理人、或其它职员等,始得为该公司之外部监事。期望如此使公司业务之监督机制,能够真正的发挥其功效。《商特法》对于外部监事之职务、权限及责任,并未与其它监事有不同之规定,其职权如同常驻监事(常勤监事),亦与其它监事平行并列。综上所述,商特法期望由熟稔公司业务执行,却又与公司利害关系维持一定距离,且不倚赖公司维持其生计之人,真正发挥监督功能。惟外部监事仍无法免于选任之问题 ,其独立性究竟如何?成效如何?尚有待时间证明。不可讳言,日本监事会制度,发展至今,除继受欧陆英美法系的制度外,还因屡屡修正国内企业内部弊病,而发展出自己特色,且其每次修正之处,确实亦是监事制度缺漏之处。为提升监督力量,可组成监事会;为避免监事与董事利益牵扯过深,可引进外部监事;为专业分工监督公司财务现时状况,可设置具有专业能力的会计监事;日本股份有限公司监事制度发展过程,值得借镜与学习 。

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