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外国企业在华设立的分公司或代表处利润分配时是否缴纳预提所得税

来源:注册海外公司上海站 发表时间:2012-01-13 09:48 点击:

 

请问,外国企业在中国设立的代表处,如果将代表处的经营所得(已在中国缴纳企业所得税)汇回该外国企业时,是否还要缴纳10%的预提所得税?该问题曾经咨询过深圳国税局,得到的答复是需要缴纳10%的预提所得税。个人对此答复有些疑问,因为根据税收协定的规定,一方企业派人来华提供劳务,构成常设机构的,只需交纳25%的所得税,而不需再缴纳10%的预提所得税,而代表处也是常设机构的一种,应该处理都是一样的。该如何解决这个问题?

根据《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号)规定:

“四、关于外国投资者从外商投资企业取得利润的优惠政策

2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润,在2008年以后分配给外国投资者的,免征企业所得税;2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的,依法缴纳企业所得税。”

 

根据《国家税务总局关于印发<非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法>的通知》(国税发[2009]3号)规定:

“三、对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税,实行源泉扣缴,以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。”

 

根据《中华人民共和国企业所得税法》规定:

“第四条 ……。

非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得,适用税率为20%。

第二十七条 企业的下列所得,可以免征、减征企业所得税:

……

(五)本法第三条第三款规定的所得。

 

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定:

”第九十一条 非居民企业取得企业所得税法第二十七条第(五)项规定的所得,减按10%的税率征收企业所得税。“

 

根据上述规定,2008年及以后年度分配给外国企业的利润,应依法减按10%的税率征收企业所得税。但是,具体还要看中国与该外国的税收协定的规定执行。

通常外资不太可能在中国设立可以从事生产经营的分公司;代表处一般也不得从事生产经营活动。所以楼主的案例最有可能发生在境内的外国银行分行(或外国保险公司分公司);如果是代表处,那么通常只有律师事务所或会计师事务所的代表处。个人感觉国税总局似乎有注意到这个问题,但从现行法规来看,确实在汇回环节看不到预提所得税的依据。

在回复之前,我也在考虑这种情况是否属于股息、红利或投资收益的问题。确实有些牵强。但从税务原理来看,国外分公司通常无法参与到集团总部进行汇总纳税,实际在所在国成了一个独立的纳税人。从本质上说,代办处也好,子公司也好,都是在中国先交纳了所得税,然后才能将利润汇出中国。而从这个上来说,在实践中似乎很难获得免税证明或不与征税证明,因为确实难于找到不征税或者免税的法律依据。这样,代办处就无法将款项汇出。

从所得税法来说:代办处在国外的总公司在取得代办处分回的收益(无论是否能定义为投资收益或者股息红利),其都从中国境内获取了所得,按条所得税法第二条,可能成为“依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所且有来源于中国境内所得的企业”。问题是:这句存在很大企业,理论上说这里非居民企业的判定应是对外国企业在中国境内的办事处应成为中国非居民纳税人的判定,但从文字的推敲,似乎也构成了不但是用于代办处,也用于判定总部都构成中国非居民纳税人的依据,所不同的是,代办处是在任何时候,只要在中国取得所得就成为了中国的非居民纳税人,而国外总局仅从代办处取得收益时构成非居民纳税人。

补充一下:关于非居民纳税人,个人说的不明白,让大家产生误会了。也谢谢大家的讨论。

另:关于付汇的继续讨论。由于没有相关政策支持付汇时可以取得免税或不征税证明,当遇到这种情况怎么办?

企业:通常努力说服税务当局

税务:通常不会开具免税或不征税证明,在企业再三催促下,向上级请示,上级向再上级请示(税务一贯官僚作风和避免个人责任的方法),那可能就是新问题,当问题到高层的时候,是否会出现高层考虑代办处和子公司的税负问题从而出台征税文件?

银行:没有税务证明不付款

我也咨询过当地税务局,得到的答复是要缴纳预提所得税。但我对此有一些疑问。一是根据新税法规定,非居民企业在中国境内设立机构、场所的,应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得,缴纳企业所得税。(这里我的理解就是该机构场所的所得缴纳企业所得税)非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税(这里我的理解是对于股息、红利等征收预提所得税)。因此我认为根据新税法的规定,外国企业在中国境内设立机构场所的,只就机构场所的所得缴纳企业所得税,不应再对其分红缴纳所得税。

二是对于外国企业在中国设立的机构场所以及由于在中国境内承包工程而被认定为常设机构的情况,都属于税收协定所规定的常设机构,按道理两者在中国应缴的税都是一样的。但现实时对于在中国境内承包工程而被认定为常设机构的情况,都是只征一道税,即只就该常设机构的收入按照核定利润征税,而发包方在将工程款支付给境外企业时,都不需要再缴纳预提所得税。但对于在中国设立的机构场所,实务中就会存在两道税,即不但对该常设机构的利润征税,常设机构在将利润汇回外国企业时,还要征收预提所得税。

我不认为存在歧义,你可以看新税法第一条:非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。根据该条规定,由于外国企业在中国境内设立的机构、场所并不是法人实体,因此该机构、场所本身并不构成非居民企业,而是设立该机构、场所的外国企业由于在中国境内设立了机构、场所,而变成了中国的非居民企业,因此税法上表面上是对该机构、场所征税,其实质是对该外国企业征税。

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